1. Genel olarak
III. Velâyetin kaldırılması
1. Genel olarak
Madde 348 - Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir:
1. (01.07.2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 38. maddesi ile değişik)1 Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, “ … ” I, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.
Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.
Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.
I-) Not:
Hükmün 1. fıkrasının 1. bendindeki “ … özürlü olması …” ifadesi 01.07.2005 tarihli 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 38. maddesi gereğince metinden çıkarılmıştır.
II-) Yargı Kararları:
1-) YHGK, T: 14.07.2010, E: 2010/2-356, K: 2010/389:
Bkz. madde 346.
2-) YHGK, T: 17.09.2008, E: 2008/2-557, K: 2008/546:
“… Dava, velayetin değiştirilmesi istemine ilişkindir.
Davacı Döne vekili, 10.10.2006 harç tarihli dava dilekçesinde; Küçükçekmece Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 07.11.2002 tarihinde kesinleşen kararıyla tarafların boşandıklarını ve müşterek çocuklar; 05.02.1997 doğumlu İbrahim ile 15.02.1998 doğumlu Ufuk’un velayetinin davalı babaya verildiğini, davalı babanın yeniden evlendiğini, işi olmadığını, alkol bağımlısı olduğunu, çocukları sık sık dövdüğünü, çocuklara iyi bakılmadığını, çocuklara davacının kendisi ve kardeşleri tarafından çok iyi bakılacağını ileri sürerek, çocukların velayetinin davalıdan alınarak davacı anneye verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Bayram, 26.12.2006 tarihli duruşmadaki ve aşamalardaki beyanlarında; işi olduğunu, çocuklara iyi baktığını, ikinci evliliği yaptıktan sonra huzura kavuştuğunu, bu nedenle sadece arkadaş toplantılarında ara sıra alkol aldığını, davacının daha önce çocukları istemediğini, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.
Yerel mahkemece görevli uzmanlar psikolog Aslıhan ve Sosyal Hizmet Uzmanı Haluk tarafından düzenlenen müşterek rapora ve davacı tanık beyanlarına itibar edilerek; çocukların çevre ile uyum problemi olduğu, öğrenim hayatlarında başarısız oldukları, arkadaşları ile kavga ettikleri, davalının çocuklar ile yeteri kadar ilgilenmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire’ce, yukarıda belirtilen gerekçe ile karar bozulmuş, mahkemece ilk hükümde direnilmiştir.
Davacı, davalının işi olmadığını, alkol bağımlısı olduğunu, çocukları sık sık dövdüğünü iddia etmiş ise de, bu iddialarının hiçbirisini ispat edememiştir. Aksine, davalının işi olduğu, davacı ile boşandıktan sonra içkiyi bıraktığı anlaşılmıştır. Çocuklarını bir defa dövdüğü bile ispat edilemediği gibi, davacı annenin küçük Ufuk’u duvara çarptığı ve küçük İbrahim’e hamile iken zehir içtiği konusunda iddialar ileri sürülmüştür. Bu hususta delillerin de mevcut olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Ayrıca, velayetin değiştirilmesini isteyen davacı kadının müstakil bir evi yoktur. Evli ve iki çocuklu olan erkek kardeşi ile birlikte iki oda, bir salonda yaşamaktadır. Dava dilekçesinde kendisine kardeşinin yardım ettiğini ve ayrıca küçük çocuklara kardeşi ile birlikte bakacaklarını, çocuklarla kardeşinin karısının ilgileneceğini beyan etmiştir. Yine mahkemece hükme esas alınan uzman bilirkişi raporunda, sadece baba yönünden eleştiri getirilmesi, aynı şartları taşıyan davacı kadın yönünden hiçbir eleştiri yapılmaması nedeniyle, anılan rapora itibar edilmemiştir.
Taraflar anlaşmalı boşanmışlardır. O tarihte çocuklar çok küçük olup, anne şefkatine daha fazla muhtaç oldukları halde, davacı kadın çocukların velayetini almamış, davalı babaya bırakmıştır. Baba, çocuklara karşı hem babalık görevini, hem de annenin vereceği şefkati vermeye çalışmış, bunda da muvaffak olmuş ve çocukları sırasıyla 10 ve 11 yaşlarına getirmiştir. Dava(l)ı babanın ikinci eşi de, bu hususta dava(l)ıya yardımcı olmuştur. Davacı anne ise, uzunca bir süre çocukları görmeye bile gitmemiş, ihtiyaçları ile hiç ilgilenmemiştir. Çocuklar büyüdükten sonra, yasanın aradığı hiçbir neden yokken velayetin babadan alınmasına karar verilmesinin büyük bir haksızlık olacağı açıktır. Kaldı ki, davacı kadının imkanları davalı babadan daha fazla değildir ve çocuklara babadan daha fazla vereceği bir şey de yoktur. Direnme kararındaki açıklamaların aksine, dosya kapsamı gözetildiğinde, bozma ilamında yazılan gerekçelerde Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne aykırı bir yön bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, bozma kapsamı dosya içeriğine uygundur.
Somut olayda, TMK 183, 348 ve 349. maddelerindeki şartlar oluşmamıştır. O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. …”
3-) YHGK, T: 16.05.2007, E: 2007/2-251, K: 2007/277:
“… Taraflar 27.02.2004 tarihinde boşanmışlar, davacı annenin de isteğiyle müşterek çocuklar 1997 doğumlu Suelnur ile 1999 doğumlu Şevvahur’ un velayetleri davalı babaya verilmiş, çocuklarla anne arasında kişisel ilişki: Her yıl 22 Aralık-5 Ocak, 1 Temmuz-31 Ağustos tarihleri arasında, tarafların hazırladıkları yazılı protokole uygun olarak düzenlenmiştir. Boşanma davası sırasında dinlenen davacı Tuğba, bir buçuk yıldır eşiyle ayrı yaşadıklarını, çocuklarının da davalı ile birlikte Almanya’da yaşadıklarını belirtmiştir. Boşanma kararı temyiz edilmeyerek 27.02.2004 tarihinde kesinleşmiştir.
Temyize konu dava, boşanma kararından yaklaşık altı ay sonra açılmıştır.
Mahkemenin görevlendirdiği psikolog, pedagog ve sosyal hizmet uzmanından oluşan bilirkişiler kurulu 13.09.2005 tarihli raporlarında; çocukların anneleriyle kişisel ilişki kurmaları için Almanya’dan Türkiye’ye getir(il)diklerinde yaptıkları görüşmede; “çocukların gelişimlerinin akranlarıyla eşdeğerde olduğunu, Almanya’daki yaşamlarıyla ilgili herhangi bir olumsuz söylemde bulunmadıklarını” açıklamışlardır.
Alman Gençlik Dairesinin 7.6.2006 tarihli “yüksek sosyal pedagog” imzalı raporunda da; çocukların Almanya’da kaldıkları ev; ortam incelenip gerekli görüşmelerin yapıldığı belirtilerek çocukların okulda başarılı olup, sportif, sanatsal aktivitelerinin bulunduğu, babalarının yanında kendilerini mutlu hissettikleri, velayet haklarının bu nedenle babaları üzerinde kalması yönünde kanaat açıklanmıştır.
Dosyadaki tüm kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde; çocukların uzun zamandır babaları yanında yaşadıkları, velayetin kaldırılması (TMK. md. 348) koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmıştır. …”
4-) Y. 2. HD, T: 25.06.2008, E: 2008/5965, K: 2008/9325:
“… Davalı ile eşi boşanmışlar, ortak çocuk 14.01.1999 doğumlu Yiğit’in velayeti boşanma kararı ile annesine verilmiş, bu karar 04.04.2005 tarihinde kesinleşmiştir. Toplanan delillerden, boşanma ve velayete ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra davalı annenin, fiilen davacı (dede) yanında bulunan çocuğunu teslim almak için müteaddit defalar girişimlerde bulunduğu, ancak her defasında davacının engellemesi ile karşılaştığı anlaşılmaktadır. Davalı annenin velayet görevini ifa edemeyeceğine ve çocuğuna karşı ilgisiz olduğuna ilişkin ciddi bir olgu ve delil getirilememiştir.
Ana yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı ve hemen meydana gelecek tehlikelerin varlığı da ispat edilmediği halde, davanın reddi gerekirken velayetin anneden kaldırılmasına karar verilmesi doğru görülmemiştir. …”
5-) Y. 2. HD, T: 18.02.2008, E: 2007/18418, K: 2008/1676:
“… velayetin kaldırılması halinde çocuğa vasi atanır … Velayetin anneden kaldırılmasıyla davacı babaannenin velayetine verilmesi doğru değildir. Çocuğa vasi atanması için Sulh Hukuk Mahkemesine ihbarda bulunulması gerekir …”
6-) Y. 2. HD, T: 23.01.2007, E: 2006/10576, K: 2007/220:
“… Olayda çocukların babası Mustafa 24.11.2005 tarihinde ölmüştür. Velayet hakkına sahip olan (TMK m. 336/3) anne Neriman ise, kocasını kasten öldürmek suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası istemiyle yargılanmakta olup bu suçtan 24.11.2005 tarihinden bu yana cezaevinde tutukludur. Yargılandığı suçun niteliği itibariyle kısa sürede salıverilme olasılığı da uzak görünmektedir. Annenin cezaevinde tutuklu olması, velayet görevini gereği gibi yerine getirmesine engeldir. Bu bakımdan velayetin kaldırılmasına karar verilmesi ve her iki çocuğa da bir vasi atanması için yetkili vesayet makamına ihbarda bulunulması yönünde hüküm tesis edilmesi gerekirken, yasal olmayan gerekçelerle davanın reddedilmesi doğru görülmemiştir. …”
7-) Y. 2. HD, T: 03.03.2003, E: 2003/1468, K: 2003/2770:
“… Küçük Ece 25.3.1997 doğumlu olup anne ve babasının boşanması sonucu yaşının küçüklüğü nedeniyle velayeti annesine verilmiştir. Babası “Atipik Psikoz” tanısıyla Medeni Kanunun 355. maddesi uyarınca 7.3.2000 tarihinde vesayet altına alınmıştır. Tüm dosya kapsamından özellikle hazırlık evrakındaki davalı ile Abdullah Y.’in ifadelerinden; davalı ile Abdullah isimli evli ve çocuklu şahsın 1999 yılından beri evlilik dışı birlikte yaşadıkları anlaşılmaktadır. Küçük Ece İstanbul Üniversitesi, İstanbul Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığına bağlı poliklinikte tetkik ve takibinin yapıldığı dönemde görüşmeyi yapan doktora annesinin birlikte yaşadığı şahsın kendisine karşı uygunsuz davranışlarını anlatmıştır.
Uzman doktorların 13.6.2002 tarihli raporlarında da; (Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı Hastalıkları Anabilim Dalına ait) çocuğun bireysel psikiyatrik değerlendirilmesinde istismara ait ifadesinin olduğu 8 ay önceki psikiyatrik değerlendirme ve tanının önem kazandığı ifade edilmiştir. Toplanan delillerle; velayeti elinde bulunduran annenin çocuğa karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsakladığı, olayda velayetin kaldırılması koşullarının gerçekleştiği … anlaşılmaktadır. Davalı anneden velayetin kaldırılarak çocuğa vasi tayini için ihbarda bulunulması gerekirken yazılı şekilde davanın reddi doğru değildir. …”
III-) Türk Kanunu Medenîsi:
III. Velâyet hakkının nez’i
1– Velâyetin ifa edilmemesi halinde
Madde 274
Velâyeti ifadan âciz veya mahcur olan yahut nüfuzunu ağır surette sui istimal eden veya fahiş ihmalde bulunan ana ve babadan, hâkim, velâyet hakkını nez edebilir.
Ana ve babadan velâyet nez olununca, çocuğa, bir vasi tâyin olunur. Nez’in hükmü, ileride doğacak çocuklara şamildir.
IV-) Madde Gerekçesi:
Yürürlükteki Kanunun 274 üncü maddesini karşılayan bu hüküm, İsviçre Medenî Kanununun 311 inci maddesinden alınmıştır.
Maddenin birinci fıkrası, velâyetin bu maddede öngörülen sebeplerle kaldırılabilmesinin ana koşulunu hükme bağlamıştır. Buna göre, velâyetin kaldırılabilmesi için çocuğun korunmasıyla ilgili diğer önlemlerin uygulanmış ve bundan bir sonuç alınmamış ya da bu önlemlerin daha başlangıçta yetersiz kalacağının anlaşılmış olması gerekir. Önceden aldığı önlemlerden bir sonuç alamayan veya alınması söz konusu olabilecek önlemlerin hiçbirinin sonuç vermeyeceğini daha baştan anlayan hâkim, aşağıdaki sebeplerden birinin varlığı hâlinde, velâyetin kaldırılmasına karar vermelidir.
Velâyetin kaldırılması sebeplerinden birincisi, maddenin ilk fıkrasının (1) numaralı bendine göre, ana ve babanın velâyet görevini bazı sebeplerle gereği gibi yerine getirememesidir. Görevin gereği gibi yerine getirilememesi ana ve babanın deneyimsizliği veya hastalığı ya da özürlü olması yahut başka bir yerde bulunması sebebiyle meydana gelebileceği gibi, başka bir sebeple de meydana gelebilir. Böylece, (1) numaralı bentteki bu sayım sınırlı bir sayım değildir. Sayımda yer alan sebeplerin ortak özelliği, velâyet görevinin gereği gibi yerine getirilmesini engelleyen ve belli bir süreklilik arzeden sebepler olmasıdır. Bu bentte yapılan ve velâyet görevinin yerine getirilmesini engelleyen sebepler sınırlayıcı olmadıkları için, bu maddede, yürürlükteki metinden farklı olarak, yer almayan “kısıtlılık”da velâyet görevinin gereği gibi yerine getirilmesini engelleyen sebepler arasında değerlendirilecektir; çünkü, “kısıtlı” bir kişinin, o kişi ayırt etme gücüne sahip olsa bile, zaten kendisi sınırlı ehliyetsiz olan bir kişi olarak, velâyet görevini gereği gibi yerine getiremeyeceği açıktır. Kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değilse, o zaman da tam ehliyetsizdir ve elbette ki o da -öncelikle- bu bendin kapsamına girer.
Maddenin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinde belirtilen ikinci sebep ise, ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı olan yükümlülüklerini ağır bir biçimde savsaklamasıdır.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, velâyet ana ve babanın her ikisinden de kaldırılırsa, çocuğa bir vasi atanır.
Son fıkrada ise, kaldırma kararında aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılmasının mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsayacağı hükme bağlanmıştır.
V-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:
1-) ZGB:
IV. Entziehung der elterlichen Sorge
1. durch die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde
Art. 311
1 Sind andere Kindesschutzmassnahmen erfolglos geblieben oder erscheinen sie von vornherein als ungenügend, so entzieht die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die elterliche Sorge:
1. Wenn die Eltern wegen Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Ortsabwesenheit oder ähnlichen Gründen ausserstande sind, die elterliche Sorge pflichtgemäss auszuüben;
2. wenn die Eltern sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert oder ihre Pflichten gegenüber dem Kinde gröblich verletzt haben.
2 Wird beiden Eltern die Sorge entzogen, so erhalten die Kinder einen Vormund.
3 Die Entziehung ist, wenn nicht ausdrücklich das Gegenteil angeordnet wird, gegenüber allen, auch den später geborenen Kindern wirksam.
2-) CCS:
IV. Retrait de l’autorité parentale
1. Par l’autorité tutélaire de surveillance
Art. 311
1 Lorsque d’autres mesures de protection de l’enfant sont demeurées sans résultat ou paraissent d’emblée insuffisantes, l’autorité tutélaire de surveillance prononce le retrait de l’autorité parentale:
1. Lorsque, pour cause d’inexpérience, de maladie, d’infirmité, d’absence ou d’autres motifs analogues, les père et mère ne sont pas en mesure d’exercer correctement l’autorité parentale;
2. Lorsque les père et mère ne se sont pas souciés sérieusement de l’enfant ou qu’ils ont manqué gravement à leurs devoirs envers lui.
2 Si le père et la mère sont déchus de l’autorité parentale, un tuteur est nommé à l’enfant.
3 Lorsque le contraire n’a pas été ordonné expressément, les effets du retrait s’étendent aux enfants nés après qu’il a été prononcé.
Not: İMK. m. 311’in kenar başlığı ve birinci fıkrası 19.12.2008 tarihli Federal Kanun ile 01.01.2013 itibariyle değişikliğe uğramıştır.
1 RG. 07.07.2005, S: 25868.