Madde 336

II. Ana ve baba evli ise

Madde 336 - Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.

Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.

Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.

I-) Yargı Kararları:

1-) Y. 2. HD, T: 20.2.2017, E: 2016/15771, K: 2017/1737:

“…“Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir".
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son) …

"...Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır" (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde "ortak velayet" düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.”

2-) Y. 18. HD, T: 16.02.2009, E: 2008/11427, K: 2009/1111:

“… 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 336 ncı maddesinde, (eşlerden herhangi birisine öncelik veya üstünlük tanınmadan) evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın, velayeti birlikte kullanacağı öngörülmüş ve 342 nci maddesinde de anne ve babanın çocuğu velayetleri çerçevesinde temsil edecekleri ilkesi yine ayırım yapılmadan getirilmiştir.

Emredici nitelikteki bu yasa kuralı evlilik birliği içinde velayetin kullanılması kapsamında ana ve baba tarafından çocuk adına açılacak tüm davalar yönünden de geçerlidir. Buna göre, asıl olan eşlerin birlikte dava açmaları ise de, bunlardan birisi tarafından açılacak davaya diğer eşin sonradan icazetini bildirip olumlu iradesini ortaya koyması da, velayetin birlikte kullanılması gerçekleşmiş olacağından yeterlidir. Diğer eşin katılımının veya rızasının sağlanamadığı davanın ise reddi gerekir.

Bu bakımdan mahkemece davacıya, eşinin davaya katılmak ya da duruşmada hazır bulunmak suretiyle icazetini bildirmesi veya icazetini gösteren imzası noterden onaylı belge ibraz etmesi için mehil verilip, bunun sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eşlerden birisinin istemi yeterli bulunarak davanın esası hakkında hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. …”

Not: Bu yönde bkz. Y. 18. HD, T: 08.11.2007, E: 2007/8860, K: 2007/9468.

3-) YHGK, T: 12.03.2008, E: 2008/2-229, K: 2008/250:

“… Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; velayet düzenlemesi yapılmadan önce ortak çocukların görüşünün sorulmasına ve uzman bilirkişiden görüş alınmasına gerek olup olmadığı noktasındadır.

Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesinde çocuğun usule ilişkin hakları şu şekilde düzenlenmiştir; “Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğa, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:

a- İlgili tüm bilgileri almak;

b- Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;

c- Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek.”

Anılan sözleşmenin 6. maddesi; “Bir çocuğu ilgilendiren davalarda adli merci, bir karar almadan önce :

a- Çocuğun yüksek çıkarına uygun karar almak için yeterli bilgiye sahip olup olmadığını kontrol etmeli ve gerektiğinde özellikle velayet sorumluluğunu elinde bulunduranlardan ek bilgi sağlamalıdır.

b- Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,

- Çocuğun bütün gerekli bilgiyi edindiğinden emin olmalıdır.

- Çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır.

- Çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.

c- Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.”şeklindedir.

Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesinde ise “1. Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.

2. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Somut olayda müşterek çocuklar yeterli idrake sahip olup kendilerini ilgilendiren velayet konusunda onlara danışılmak, kendi görüşlerini ifade etmek hakkını vermek, görüşlerinin uygulanmasının ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirmek gerekir. O halde; yukarıdaki açıklamalar dairesinde görüşü alınmayan diğer çocukların da görüşü alınarak Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un 5 ve 6. maddesi uyarınca uzman bilirkişiden de görüş alınarak birlikte değerlendirme yapılıp sonucuna göre hüküm tesis etmek gerekir. …”

4-) YHGK, T: 12.03.2008, E: 2008/2-247, K: 2008/247:

Bkz. madde 182.

5-) Y. 2. HD, T: 20.09.2007, E: 2007/313, K: 2007/12229:

“… Ana yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı ve hemen meydana gelecek tehlikelerin varlığı da ispat edilmediği halde ana bakım, şefkatine muhtaç 2002 doğumlu Hüseyin Can’ın Türk Medeni Kanununun 182, 336/2 maddeleri uyarınca babanın velayetine bırakılması usul ve kanuna aykırıdır. …”

6-) Y. 2. HD, T: 10.10.2006, E: 2006/6824, K: 2006/13638:

“… Davacı, yabancı mahkemeden verilen boşanmaya ilişkin kararın tenfizini istemiştir.

Almanya Hagen Yerel Mahkemesi tarafların boşanmalarına karar vermiş ve hüküm 20.12.2003 tarihinde kesinleşmiştir. Tenfizi istenen ilamda 26.12.1992 doğumlu müşterek çocuk Gürsel’in velayetinin her iki tarafta kalacak şekilde düzenlenmesine karar verilmiştir.

1- Evlilik devam ettiği sürece ana-baba velayeti birlikte kullanırlar. Boşanma ve ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermek zorundadır (TMK.mad.336). Velayetin düzenlenmesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin müşterek çocuğun velayetini yazılı şekilde düzenlemesi Türk Medeni Kanununa aykırıdır … Bu nedenle mahkemenin velayet düzenlenmesine yönelik tenfiz isteğini reddetmesinde isabetsizlik yoktur. …”

Not: 11 No’lu EK Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol’ün onaylanmasının ardından Yargıtay, içtihat değişikliğine giderek birlikte velayetin Türk kamu düzenine aykırı olmadığına karar vermiştir.
Bu yönde bkz. yukarıdaki 1 numaralı karar.

7-) Y. 2. HD, T: 04.10.2006, E: 2006/5591, K: 2006/13082:

“… Anne ve babanın 24.09.1998 tarihinde boşanmaları sonucu küçük Elif Kadriye’ nin velayeti anneye bırakılmış, anne ise 04.10.2005 tarihinde ölmüştür.

Davacı baba hasımsız olarak açtığı bu davada velayetin kendisine verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılacak iş küçüğe kayyım tayin ettirilmesi davaya dahili, delilleri sorulup toplanması, delillerin bu çerçevede değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir. …”

8-) Y. 2. HD, T: 24.01.2006, E: 2005/7001, K: 2006/256:

“… Müşterek çocuk 19.11.1996 doğumlu küçük Nazlı duruşmada saptanan beyanında babası ile kalmak istediğini beyan etmiş bulunmasına ve halen baba ile birlikte yaşaması ve alıştığı ortamdan ayrılmasını gerektirir bir sebebin bulunmamasına göre küçüğün velayetinin davacı babaya verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır …”

9-) YHGK, T: 16.11.2005, E: 2005/18–656, K: 2005/625:

“… Emredici nitelikteki bu yasa kuralı evlilik birliği içinde velayetin kullanılması kapsamında ana ve baba tarafından çocuk adına açılacak tüm davalar yönünden de geçerlidir. Buna göre, asıl olan eşlerin birlikte dava açmaları ise de, bunlardan birisi tarafından açılacak davaya diğer eşin sonradan icazetini bildirip olumlu iradesini ortaya koyması da, velayetin birlikte kullanılması gerçekleşmiş olacağından yeterlidir. Diğer eşin katılımının veya rızasının sağlanamadığı davanın ise reddi gerekir. …

Davacı Bedri Teker; velayeti altında bulunan kızı Meliha Teker’in gerçek doğum tarihi 01.07.1980 olduğu halde, her nasılsa nüfus kaydında 01.07.1990 olarak tescil edildiğini ileri sürerek, doğum tarihinin ay ve günü baki kalmak kaydıyla 1980 olarak düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Nüfus Müdürlüğü temsilcisi; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. …

Somut olayda baba Bedri Teker, nüfus kaydının düzeltilmesini talep ettiği Meliha Teker’e velayeten görülmekte olan davayı açmış; 17.05.2004 tarihli duruşmada hazır bulunan anne Sisin Teker, “Meliha benim kızımdır, ben de doğum tarihinin düzeltilmesini istiyorum” şeklindeki beyanıyla olumlu iradesini ortaya koymuştur. Bu olgular birlikte değerlendirildiğinde; baba tarafından küçüğe velayeten açılmış bulunan davaya, yargılama sırasında diğer eşin icazetini bildirdiği; eş söyleyişle, velayetin birlikte kullanılması koşulunun gerçekleştiği açıktır …”

10-) Y. 2. HD, T: 21.09.2004, E: 2004/9168, K: 2004/10346:

“… Davacı vekilinin davalı aleyhine açtığı davada, boşanmaya ilişkin Hollanda S-Hertogenbosch Bölge mahkemesinin 26.11.2002 tarih ve 83933/FA RK 02-3070 sayılı kararının tenfizine karar verilmesini istediği, mahkemece davanın kabulü ile yabancı mahkeme kararının tanınmasına ve tenfizine, Umut Deniz Erdoğan ve Rıfat Deniz Erdoğan’ın velayetinin davacı Hülya Erdoğan’a verilmesine, … karar verildiği ve hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmaktadır. …

Diğer taraftan; Dosyada mevcut nüfus kaydından, velayetleri davacı Hülya’ya verilen çocukların annelerinin Ayşe olduğu anlaşılmaktadır. …

Ana ve baba evli değilse 337. madde hükmü uyarınca velayet anaya aittir. Ancak ana küçük, kısıtlı ve ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir.

Açıklanan hükümlere göre, küçüklerin velayet altında bulunmaları asıldır. Velayet hakkı sadece anne ve babaya tanınan bir hak olup, evlat edinme hali dışında anne ve babadan başka hiç kimseye tevdi olunamaz.

Mahkemece, adı geçen küçüklerin velayetlerinin anne olmayan davacıya verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. …”

II-) Türk Kanunu Medenîsi:

Bu maddenin karşılığı için Türk Kanunu Medenîsi’nin iki hükmünü zikretmek gerekir:

1-) II. Velâyeti icra hakkı

Madde 263

Evlilik mevcut iken, ana ve baba, velâyeti beraberce icra ederler. Anlaşamazlarsa, babanın reyi muteberdir.

2-) B VELÂYETİN ŞÜMULÜ

I. Umumiyet itibariyle

Madde 264

Karı kocadan birinin vefatı halinde, velâyet, sağ kalana ve boşanma halinde çocukların tevdi olunduğu tarafa, ait olur.

Çocuk, ana ve babasına riayete mecburdur. Ana ve baba, kudretlerine göre çocuğu yetiştirmekle ve çocuk alil veya aklı zayıf ise haline münasip bir terbiye vermekle mükelleftirler.

Çocuğun adını, ana ve babası kor.

Not: Türk Medenî Kanunu’nun 336. maddesinin 1. fıkrası, Türk Kanunu Medenîsi’nin 263. maddesinin 1. cümlesine; Türk Medenî Kanunu’nun 336. maddesinin 3. fıkrası ise Türk Kanunu Medenîsi’nin 264. maddesinin 1. fıkrası’na tekabül etmektedir.

III-) Madde Gerekçesi:

Madde İsviçre Medenî Kanununun 297 nci maddesinden aynen alınmıştır.

Birinci fıkrada, evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velâyeti birlikte kullanacakları şeklinde yürürlükteki Kanunun 263 üncü maddesinin birinci cümlesinde dile getirilen kural korunmuştur. Ancak yürürlükteki metnin ikinci cümlesindeki “Anlaşamazlarsa, babanın reyi muteberdir” hükmü, kadın erkek eşitliğine aykırı bulunduğu için, maddeye alınmamıştır.

İkinci fıkrada, eşlerin ortak yaşamlarına fiilen son verilmesi veya ayrılık hâlinin gerçekleşmesi durumunda, velâyetin kime verileceğinin hâkim kararıyla belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Üçüncü fıkrada ise, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde velâyetin sağ kalana, boşanma hâlinde ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğu düzenlenmektedir. Fıkra, esasen, yürürlükteki Kanunun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasının sadeleştirilmiş hâlidir.

IV-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu: