Madde 321

Beşinci Ayırım

Soybağının Hükümleri¹

A. Soyadı

Madde 321 - Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; “…” ^I soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır.

I-) Anayasa Mahkemesi Kararı:

Türk Medenî Kanunu’nun 293. maddesinin üçüncü fıkrası ile 321. maddesinin, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 13. maddesinin, Anayasa’nın 10., 11., 36. ve 90. maddelerine aykırılığı iddia edilmiştir. Anayasa Mahkemesi T: 02.07.2009, E: 2005/114, K: 2009/105 sayılı kararı ile Türk Medenî Kanunu’nun 321. maddesinin “ … evli değilse ananın … ” şeklindeki ifadesini iptal etmiş, 293. maddeye ilişkin iddiayı somut uyuşmazlıkta uygulanması mümkün olmayan bir hüküm olduğu gerekçesiyle incelememiş, Yürürlük Kanunu’nun 13. maddesinin 1. fıkrasının ise Anayasa’ya aykırı olmadığını kabul etmiştir:

“…evlilik dışında doğan çocuklar, doğal babaları tarafından tanınmış olsalar veya doğal babalarıyla aralarında babalık hükmü sonucunda soybağı kurulmuş olsa bile babalarının soyadını alamayacaklar ve annelerinden aldıkları soyadını taşımaya devam edeceklerdir. …

Anayasa’nın 10. maddesinde, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Bu ilke, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa’nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz.

Anayasanın 41. maddesinde de, “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. / Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükmüne yer verilmiştir. Maddenin gerekçesinde ise, “ … evlilik içi ve dışı çocuklar arasında ayırım gözetilmemesi esası benimsenmiştir. Bu sonuç, esasen “eşitlik ilkesi”nden de çıkarılabilir” açıklamasına yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin benzeri konularda daha önce verilmiş olan kararlarında vurgulandığı üzere, çocuk evlilik dışı dünyaya gelse bile, ana babasını bilmek, babasının nüfusuna yazılmak, bunun getireceği haklardan yararlanmak, ana ve babasından kendisine karşı olan görevlerini yerine getirmelerini istemek gibi kişiliğine bağlı temel haklara sahiptir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde bütün çocukların evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmalarına bakılmaksızın aynı sosyal korumadan yararlanması gerektiği açıklanmıştır. Keza, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde yasama, yürütme ve yargı organlarınca gerçekleştirilecek bütün faaliyetlerde “çocuğun yararı”nın esas alınması gerektiğine vurgu yapılmıştır. Anayasanın 41. maddesinin gerekçesinde de, ailenin yanı sıra evlilik dışında doğan çocukların da korunması devlete bir ödev olarak yüklenmiştir.

Bu nedenle, tanıma işleminin varlığı veya babalık hükmü verilmiş olması durumunda evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmanın çocukların hukuksal statüsünde bir farklılığa yol açması kabul edilemez.

Açıklanan nedenlerle, tanıma işleminin varlığına veya babalık hükmü verilmiş olmasına rağmen çocuğun babasının soyadını alabilmesini engelleyen itiraz konusu “… evli değilse ananın…” ibaresi, Anayasanın 10., 11. ve 41. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. …

Ana ve baba evli ise çocuğun ailenin soyadını alması evlilik birliğinin ve aile olmanın doğal bir sonucu olduğundan “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin …” ibaresinin Anayasaya aykırı bir yönü görülmemiştir. …

Sonuç: A- … Türk Medenî Kanunu’nun 321. maddesinin birinci tümcesinde yer alan;

1- “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine, oybirliğiyle,

2- “… evli değilse ananın …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, … oyçokluğuyla, ...

C- İptal edilen ibarenin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine, oybirliğiyle, … karar verildi …” (RG. 07.10.2009; S: 27369).

Not: Kararın diğer kısmı için bkz. 4722 sayılı Kanun madde 13.

II-) Yargı Kararları:

1-) YHGK, T: 22.06.2005, E: 2005/18–383, K: 2005/404:

“… Özel daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; davacı annenin, kendi soyadı baki kalmak üzere, evlilik dışında doğan ve velayeti altında bulunan çocuklarının soyadının değiştirilmesini isteyip isteyemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, soyadı, kanun gereği doğumla kazanılan addır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun, “Soybağının Hükümleri” başlığı altında düzenlenen 321. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde; “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır” hükmü öngörülmüştür. …

Görüldüğü üzere, anılan yasal düzenlemeler karşısında, evlilik dışında doğan çocuğun ananın soyadını taşıyacağı, çocuğun reşit olduktan sonra kendi soyadı usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe çocuğun soyadının değiştirilemeyeceği kuşku ve duraksamadan uzaktır.

Aksinin kabulü, kamu düzeni ile ilgili olan Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesinin yasakladığı sonuca, kanunun başka kuralına dayanarak ulaşılması; eş söyleyişle kanunun emredici kuralının dolanılması sonucunu doğuracağı açıktır.

Somut olayda, soyadının düzeltilmesi istenilen küçüklerin evlilik dışında doğdukları ve ana hanesine yazıldıkları anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, davacı annenin, velayeti altındaki çocukların soyadının değiştirilmesi davasını açmasına yasa olanak vermediğinden; davanın reddi gereğine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki karada direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır …”

Not: Karar değerlendirilirken Türk Medenî Kanunu’nun 321. maddesinin çocuk evli değilse ananın soyadını taşır şeklindeki düzenlemesinin Anayasa Mahkemesi’nin T: 02.07.2009, E: 2005/114, K: 2009/105 sayılı kararı ile iptal edildiği gözden uzak tutulmamalıdır.

III-) Türk Kanunu Medenîsi:

A. İSİM VE VATANDAŞLIK HAKKI

Madde 259

Nesebi sahih olan çocuk, babasının ismini taşır ve onun vatandaşlık haklarına malik olur.

IV-) İkinci Kısım Beşinci Ayırımın Gerekçesi:

Yürürlükteki Kanunun 259 ilâ 261     inci maddelerinin yer aldığı “Nesep Sıhhatinin Hükümleri” başlıklı faslını karşılayan bu ayırımda soybağının genel hükümleri düzenlenmektedir.

Not: Madde Gerekçesi’nde yer alan "Nesep Sıhhati Hükümleri" ifadesinin "Nesep Sıhhatinin Umumi Hükümleri" şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

V-) Madde Gerekçesi:

Yürürlükteki Kanunun 259 uncu maddesini karşılamaktadır.

Madde, İsviçre Medenî Kanununun (birinci fıkrası 1978 tarihinde yürürlüğe giren 1976 tarihli, ikinci fıkrası ise 1988 tarihinde yürürlüğe giren 1984 tarihli kanunlarla düzenlenen) 270 inci maddesinden alınmıştır.

Maddeye göre çocuk, ana ve baba birbirleriyle evli ise ailenin, birbirleriyle evli değilse yani çocuk yasal olmayan bir birleşme sonucunda dünyaya gelmişse ananın soyadını taşır. Baba ile çocuk arasında tanıma ve babalık hükmü ile soybağı kurulduğu hâlde dahi çocuk ananın soyadını alacaktır. Bu durumda, eğer ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa, çocuk ananın bekârlık yani ilk (kızlık) soyadını alır. Fakat, ana ve babanın birbirleriyle evli olmamaları hâlinde çocuğun ananın soyadını taşıyacağı yolundaki hükmün, ana ve babası evli olan çocuğun ana ve babasının evliliğinin sonradan sona ermesi hâlini kapsamadığına dikkat edilmesi gerekir. Başka bir ifadeyle, evliliğin sona ermesi, çocuğun soyadının değişmesine yol açmaz.

VI-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:

Not: İsviçre Medenî Kanunu’nun 270. maddesi 30.09.2011 tarihli Federal Kanun ile 01.01.2013 itibariyle değişikliğe uğramıştır.

VII-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Yıldız Abik; Kadının Soyadı ve Buna Bağlı Olarak Çocuğun Soyadı, Ankara, 2005.

Esra Dursun; Türk Medeni Hukukunda Kadın ve Çocuğun Soyadı, İstanbul, 2018.

Yeliz Yücel; Türk Medeni Hukukunda Boşanma Halinde Velayet, Çocukla Kişisel İlişki Kurulması ve Çocuğun Soyadı, İstanbul, 2018.